Análisis de las conclusiones de la abogada general en el TJUE para los asuntos Domingo Sánchez Vs Servicio Madrileño de Salud y Berta Fernández Vs Consejería de Sanidad de la Com. de Madrid

ADVERTENCIAS INICIALES

El valor de los pronunciamientos (conclusiones) de los Abogad@s Generales ante el TJUE

El pasado 17 de octubre de 2019 se presentan las conclusiones de la Abogada General en los asuntos de referencia. Es necesario advertir que el informe con las conclusiones tiene carácter preceptivo pero no vinculante por lo que habrá que esperar a la sentencia definitiva en el asunto que emanará del propio TJUE y que se espera para finales de este año o comienzos de 2020. Es cierto, sin embargo, que la doctrina jurisprudencial hasta ahora se ha apartado en muy contadas ocasiones de la línea argumental que recogían las conclusiones de los Abogados Generales.

La publicación de las conclusiones del Abogado General en el asunto Almudena Baldonedo Martín contra el Ayuntamiento de Madrid

También el día de 17 de octubre se publicaron las conclusiones del Abogado General en el asunto Almudena Baldonedo. La prensa se ha encargado de publicitar su contenido afirmando que el Abogado General avalaba que los funcionarios interinos no tienen derecho a indemnización. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el rechazo a la indemnización se observa para un supuesto condicionado por la ausencia de “abuso en la contratación” (se trata de un caso de cobertura de vacante, sin sucesión de contratos ni fraude) por lo que no hay contradicción ni enmienda con lo defendido por la Abogada General en sus conclusiones.

CUESTIONES PROCESALES PREVIAS

1. ¿El nombramiento único, prolongado en el tiempo, impide la situación de abuso en la contratación?

En principio, la cláusula 5, apartado 2, letra a), Del Acuerdo Marco atribuye a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada se consideran sucesivos. Para interpretar tales normas también son exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales nacionales.

Se ponía en cuestión por parte de la Autoridad nacional demandada que fuera aplicable el artículo 5 del Acuerdo Marco, puesto que el interesado trabajaba sobre la base de un único nombramiento.

La interpretación de la Abogada General se resume en lo siguiente: debe rechazarse un enfoque puramente formalista que sólo contemple la finalización y subsiguiente creación de una nueva relación jurídica desde un punto de vista formal para admitir que existen diversos contratos o relaciones laborales sucesivas. Al contrario, debe considerarse que existe sucesión cuando el régimen de empleo que se cuestiona experimente una modificación en su contenido; así sucede, en particular, cuando la modificación tenga por objeto el periodo de duración del contrato, las condiciones para su finalización o las expectativas de lograr un puesto fijo aparejadas al tipo de puesto en cuestión.

En definitiva, la cláusula 5 del Acuerdo Marco también debe aplicarse al mantenimiento de un único nombramiento o relación de servicio temporal cuando su continuación por tiempo indefinido se debe a que no se han cumplido las exigencias legales relativas a la cobertura de plazas vacantes. La posibilidad legal de seguir empleando a personal interino hasta que se cubran con carácter permanente las correspondientes plazas vacantes entraña seguir empleando por tiempo indefinido a personal nombrado de modo temporal sin garantizar la debida organización de procesos de selección dentro de unos plazos vinculantes.

2. ¿El requisito de la existencia de una “razón objetiva” para el uso de relaciones de servicio temporales se cumple cuando una norma nacional vincula el nombramiento (y la continuación en el empleo temporal) al cumplimiento de determinados fines?

La Abogada General defiende en esta cuestión que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de una normativa nacional (como la controvertida en los litigios principales) conforme a la cual la renovación de los nombramientos temporales sucesivos en la sanidad pública se considera justificada por “razones objetivas”, por el hecho de que los nombramientos se basen en las normas que permiten su renovación con el fin de garantizar la prestación de determinados servicios de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, aunque, en realidad, la necesidad de personal sea permanente y duradera y no exista una garantía de que la autoridad de que se trate cumple sus obligaciones legales para atender esa necesidad y para que se ocupen de modo permanente esas plazas, o adopta medidas temporales para prevenir y evitar el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales.

La posibilidad prevista por el ordenamiento nacional de mantener la relación de servicio hasta que se ocupe con carácter permanente la plaza supone un cheque en blanco para un número indeterminado de renovaciones o para una continuación indefinida por lo que, en realidad, perpetúa la inseguridad, en contra de lo dispuesto por la cláusula 5 del Acuerdo marco.

3. ¿La falta de impugnación de los diferentes nombramientos y ceses dificulta la posibilidad de reivindicar ante los tribunales la situación de abuso en la contratación?

Respecto a la cuestión de si un empleado público pierde los derechos que le confiere la Directiva 1999/70 si ante sucesivos nombramientos, al cese de la relación o a la convocatoria de un proceso selectivo para la cobertura de la plaza que se trate, no ha procedido a la impugnación del acto administrativo correspondiente (cese y/o nombramiento) cabe afirmar que, según las conclusiones, una norma de este tipo supondría interpretar la inactividad del empleado público como un consentimiento del abuso y se trata, por tanto, de una discriminación procesal que es contraria a la finalidad del Acuerdo Marco.

LA CONVERSIÓN DE TEMPORALES EN FIJOS

Los juzgados remitentes solicitan que se dilucide qué medidas se pueden adoptar para sancionar de modo efectivo el uso abusivo de sucesivos nombramientos (o relaciones temporales de servicio) toda vez que el Derecho de la Unión no prevé ninguna sanción específica. En particular, entienden los juzgados nacionales que plantearon las cuestiones de prejudicialidadque el Derecho interno no establece medidas eficaces cuando las relaciones de empleo están sometidas al Derecho administrativo. Sobre esta cuestión, las conclusiones de la Abogada General serían las siguientes:

• Respecto a si la posibilidad de participar en procesos de selección puede considerarse una medida eficaz para sancionar el uso abusivo de sucesivos nombramientos o relaciones de servicio temporales cuando el Derecho nacional no establece ninguna otra sanción ha de tenerse en cuenta que la cláusula del artículo 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que “para sancionar adecuadamente la utilización abusiva de sucesivos nombramientos de carácter temporal y eliminar las consecuencias de la infracción del derecho de la Unión, no basta con convocar procesos selectivos de “libre” concurrencia cuando el acceso a una relación de servicio fija, derivado de la superación del proceso selectivo por la persona que haya sufrido el uso abusivo de tales nombramientos sucesivos, sea imprevisible e incierto y la normativa nacional pertinente no establezca ninguna otra medida sancionadora”.
• Respecto a la posibilidad de la transformación de una relación de servicio temporal en una relación de servicio fijo (comparable a la del personal estatutario fijo) se señala lo siguiente:
• 1. Si se permitiera a los tribunales nacionales sancionar el abuso reconociendo en el caso concreto un puesto fijo al personal temporal, se producirían graves consecuencias para el acceso a la función pública y pondría seriamente en cuestión el objetivo de los procesos de selección.
• 2. No debería interpretarse la cláusula 5 de tal manera que permita al juez nacional obviar una clara prohibición del derecho nacional y sancionar el uso abusivo de sucesivas relaciones temporales mediante el “reconocimiento inmediato” de un puesto fijo para cada caso concreto.
• 3. Sin embargo, se reconoce, que tal transformación permitiría sancionar el uso abusivo y eliminar definitivamente sus consecuencias.
• 4. Además, una norma nacional que únicamente prohíbe en el sector público la transformación de sucesivas relaciones de servicio temporales en una relación de servicio por tiempo indefinido (posición fija) sólo sería compatible con el Acuerdo Marco si el derecho nacional aplicable estableciera alguna otra medida eficaz para evitar el uso abusivo de las relaciones de servicio temporales sucesivas y, en su caso, sancionar dicho uso.
• 5. En la medida en que pudiera considerarse que la cláusula 5 del acuerdo exige la transformación de relaciones de servicio temporales en indefinidas/fijas debido a la falta de otras posibilidades de sanción sería indispensable que exista un procedimiento ordenado para la ejecución de la sanción, de modo que pueda determinarse de modo comprensible, sobre la base de criterios objetivos y transparentes, el orden de los nombramientos.

Como resumen, podría destacarse:

1. Se reconoce la singularidad y exigencias de nuestro modelo constitucional de función pública (acceso bajo los parámetros de mérito y capacidad).
2. No se reconoce como exigencia del Acuerdo Marco la conversión automática del temporal en fijo.
3. No se prohíbe tal conversión. La misma será subsidiaria del establecimiento de otras medidas de subsanación y disuasión del abuso.

LAS MEDIDAS INDEMNIZATORIAS COMO POSIBILIDAD DE SANCIÓN

También se trataba de dilucidar en esta cuestión prejudicial en qué medida la cláusula 5 del acuerdo exigía, como medida sancionadora, la aplicación analógica a los empleados públicos de la normativa de derecho privado en materia de protección frente al despido de los trabajadores (cuya indemnización sería la correspondiente a un despido improcedente).

Para sancionar adecuadamente el uso abusivo y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, no basta con convocar procesos selectivos de libre concurrencia cuando el acceso a una relación de servicios fija (por superación del proceso selectivo) sea imprevisible e incierto y la normativa nacional no establezca ninguna otra medida sancionadora.

La cláusula 5 del Acuerdo no se opone a una jurisprudencia de los Tribunales por la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de la Administración no se sanciona “automáticamente” con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Sería una jurisprudencia compatible con el Acuerdo marco aquella que reconociera al personal afectado:

1. Un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan,
2. Un derecho a la indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso:
1. Pérdida de ingresos,
2. Pérdida de oportunidades.
3. Un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio (se sugiere la obligación adicional de pago de una indemnización por un importe a tanto alzado suficientemente disuasorio). Serán los tribunales nacionales quienes valoren si la indemnización por despido improcedente satisface estas exigencias.

22 de octubre de 2019